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Acción de grupo para lograr que fondos de pensiones devuelvan sumas de dinero

Por: CARLOS ALBERTO BALLESTEROS BARÓN. Presidente Juspen.

Teniendo en cuenta las recurrentes consultas recibidas por los miembros de Corporación Justicia Pensional - JUSPEN - relacionadas con la posibilidad de recuperar unas sumas de dinero que supuestamente en forma ilegal han venido reteniendo los fondos de pensiones, hemos hecho un estudio jurídico sobre el tema cuyas conclusiones ponemos en consideración en los siguientes términos:

1.- Los abogados promotores de la reclamación están intentando una Acción de Grupo consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y definida en la ley 472 de 1988 como “aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas.

2.- El fundamento radica en que los Fondos han venido cobrando unas comisiones (gastos de administración) sobre una base superior a la permitida, lo que trae como consecuencia en el caso de los Fondos Privados que el ahorro en la cuenta individual del afiliado sea inferior a la que debiera tener.

3.- Los promotores indican como ejemplo una persona que tiene como ingreso base de cotización un millón de pesos. Teniendo en cuenta lo retenido de más durante todo el tiempo reclamado, el valor a devolver es superior a $200 millones.

4.- Consideramos que la tesis jurídica planteada tiene fundamento, pero las consecuencias en todos los casos no necesariamente son como las están planteando o como la están entendiendo quienes nos están consultando.

FUNDAMENTO JURÍDICO

El ingreso base de cotización está definido en los artículos 20 y 104 de la ley 100 de 1993. El primero para pensiones y el segundo para salud.

El texto original del artículo 20 de la ley es el siguiente:

“La tasa de cotización para la pensión de vejez, será del 8% en 1994, 9% en 1995 y del 10% a partir de 1996, calculado sobre el ingreso base y se abonarán en las cuentas de ahorro pensional en el caso de los fondos de pensiones. En el caso del ISS, dichos porcentajes se utilizarán para el pago de pensiones de vejez y capitalización de reservas, mediante la constitución de un patrimonio autónomo destinado exclusivamente a dichos efectos.

Para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración del sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías, la tasa será, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, del 3.5%.”

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 656 de 1994 que en el capítulo XI se refirió a las comisiones. Indicando el artículo 39 que constituyen ingresos de las sociedades administradoras y que los montos de las comisiones serían definidos por la Superintendencia Bancaria.

La ley 1328 de 2009 “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”, en su artículo 53 inciso 3º dispuso:

“ARTÍCULO 53. Modificase el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 104Comisiones. Las administradoras cobrarán a sus afiliados comisiones de administración, incluida la comisión de administración de cotizaciones voluntarias de que trata el artículo 62 de esta ley, cuyos montos máximos y condiciones serán fijadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual deberá seguir el procedimiento que señale el Gobierno Nacional para el efecto. Dicho procedimiento deberá contemplar la revisión periódica de tales montos y condiciones con base en estudios técnicos.

Tratándose de la comisión de administración de aportes obligatorios, la misma incorporará un componente calculado sobre el ingreso base de cotización, el cual se sujetará a los límites consagrados en el artículo 20 de esta ley, y otro calculado sobre el desempeño de los diferentes Fondos de Pensiones que incentive la mejor gestión de los recursos por parte de las administradoras.

En ningún caso el ciento por ciento (100%) de la comisión total de administración de aportes obligatorios será calculado sobre el ingreso base de cotización.

No obstante, lo establecido en el inciso 1º de este artículo, corresponderá al Gobierno Nacional reglamentar las condiciones y montos del componente de la comisión de administración de aportes obligatorios calculado sobre el mejor desempeño de los Fondos de Pensiones gestionados.”

Esta es realmente la fuente normativa clara que da el derecho que se está reclamando.

El artículo 7 de La ley 797 de 2003 modificó el mencionado artículo 20 de la ley 100 de 1993 en los siguientes términos:

“La tasa de cotización continuará en el 13.5%* del ingreso base de cotización.

En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes.

En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.

A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.

El incremento de la cotización se destinará en el régimen de prima media al pago de pensiones y a la capitalización de reservas pensionales.

En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el incremento que se realice en el año 2004 se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del régimen de ahorro individual. Los incrementos que se realicen a partir del 2005 se destinarán a las cuentas individuales de ahorro pensional. Quinquenalmente y con base en los estudios financieros y actuariales que se realicen para tal fin, el gobierno redistribuirá los incrementos de cotización previstos en este artículo entre el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual y las cuentas de ahorro pensional.”

La reducción en los costos de administración y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes deberá abonarse como un mayor valor en las cuentas de ahorro pensional de los trabajadores afiliados al régimen de ahorro individual o de las reservas en el ISS, según el caso.

De igual forma la Superintendencia Financiera (Antigua Superintendencia Bancaria) siguiendo lo reglado en los artículos precedentes ha dispuesto expedido:

  • RESOLUCIÓN NUMERO 2549 DE 1994. “Por la cual se señalan los montos y las condiciones para la determinación de la comisión por el manejo de aportes obligatorios que las entidades que administren fondos de pensiones pueden cobrar a sus afiliados”. (El cual puede consultar en: https://www.superfinanciera.gov.co/descargas?com=institucional&name=pubFile13605&downloadname=res2549-94.rtf)
  • CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA, TÍTULO IV, CAPÍTULO 2, SUBNUMERAL 1.4 “Comisiones de los Fondos de Pensiones Obligatorias” (El cual puede consultar en: https://www.superfinanciera.gov.co/descargas?com=institucional&name=pubFile13606&downloadname=T4_segundo.doc)

CONCLUSIÓN.

De ser favorable la acción se tendrían las siguientes consecuencias:

1.- Solo favorecería a algunos de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, en ningún caso a los del régimen de prima media con prestación definida, pues el valor de la comisión para nada afecta su ingreso base de liquidación; salvo en el caso de la Indemnización sustitutiva, donde el reducción de los gastos de administración reflejaría un ligero incremento en el promedio ponderado de los porcentajes de cotización “PPC” el cual constituye uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar esta prestación ( Art. 3 del Decreto 1730 de 2001). El cual reflejaría un ligero incremento casi imperceptible en su monto.

2.- Las sumas de dinero recuperadas no se entregarían directamente al afiliado sino que se incrementaría la cuenta que tienen en el régimen de ahorro individual con solidaridad, con la excepción de quienes tengan una devolución de saldos, caso en el cual si recibirían directamente ese beneficio pero sólo en ese momento.

3.- Hay muchos casos en los que para el afiliado no tendría ningún beneficio directo por el resultado del proceso. Esto ocurre cuando él tenga muy poco capital ahorrado y derecho a la garantía de la pensión mínima. Pues en esta hipótesis el valor recuperado complementaría la financiación de la pensión mínima pero no la aumentaría.

El ejemplo más sencillo es el de una persona que tenga como capital ahorrado 100 millones de pesos, y el fondo le se le exige para poder pensionarlo una suma de 160 millones de pesos. Como el Estado garantiza una pensión mínima si cumple 1150 semanas de cotización, del presupuesto nacional sale la suma adicional, es decir los 60 millones de pesos. Si como como consecuencia de la acción de grupo el fondo respectivo tiene que devolver 30 millones de pesos, el Estado tendría que pagar solo 30 millones, pero la situación del afiliado sigue siendo la misma, pues tendría derecho a la pensión mínima, después de haber pagado honorarios al abogado.

4.- Ahora bien, es claro con una sentencia favorable, se incrementan las sumas de dinero y por tanto favorece a quienes por tener el capital necesario obtengan derecho a una pensión. Pero hay que advertir que esto no es muy significativo, aunque habría que estudiar cada caso concreto cuál es el efecto real del incremento sobre el valor de la mesada pensional.

5.- Los afiliados que retornaron o se trasladaron al Régimen de prima media con prestación definida, estando inicialmente afiliados al régimen de ahorro individual con Solidaridad, no obtienen beneficio alguno, ya que de obtenerse una reliquidación de los dineros descontados estos serían trasladados al fondo común que administra Colpensiones.

6.- En el caso de los pensionados de los fondos privados de pensiones por Vejez, el incremento de los saldos existentes en su cuenta de ahorro individual puede generar diversos cambios: I) en el caso de los que gocen de retiro programado este superávit de su cuenta de ahorro individual se podría incrementar ligeramente su mesada pensional existente. II) los de renta vitalicia dependiendo de monto, la aseguradora podrá recalcular la mesada asegurada.

7.- Lo cierto es que lo que está en juego implica para los fondos sumas muy representativas igual que para el Estado que es el que financia la garantía de la pensión mínima, en el caso de los afiliados, sólo a muy pocos como se dijo anteriormente.

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